熊樟林:论《行政处罚法》修改的基本立场

选择字号:   本文共阅读 143 次 更新时间:2019-07-23 23:25:09

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熊樟林  

   摘要:  修改《行政处罚法?#32602;?#24212;当从法的规制目标、调控视角、规范结构、功能定位四个方面明确其基本立场。在规制目标上,《行政处罚法》需要回应风险社会的环境变迁,从单一走向多元,构建“以法律威慑为主,以风险预防为辅”的规范体系,增设风险预防原则,增加行政处罚类型,拓展行政处罚的目标预设;在调控视角上,应从相对人行为达到何种标准才能予以处罚的全新视角,为行政处罚权提供科学的启动标准和运行法则,明确应受行政处罚行为的成立要件,创建应受行政处罚行为的概念条款和责任条款,搭建新的《行政处罚法》控权模型;在规范结构上,应考虑从程序法转向实体法,将此次修法重心置于完善和创设实体法条款上,从而丰富《行政处罚法》的控权手段;在功能定位上,应进一步明确《行政处罚法》的总则角色,从提供行政处罚依据转向统领行政处罚立法,旨在设计框架性规则,重点对行政处罚活动中的共性问题加以规定,从而保证《行政处罚法》的总论地位。

   关键词:  行政处罚法;规制目标;规范结构;功能定位;应受行政处罚行为

  

   引 言

  

   我国《行政处罚法》自1996年颁?#38469;?#26045;以来,在法治政府建设上功不可没。但是,伴随法治国家及法治政府建设的不断发展,22年前立法设计的局限性也逐渐显现出来,《行政处罚法》在诸多层面上已经不适合法治?#23548;?#30340;需求。有的行政执法领域开始回避《行政处罚法》提供的规制手段,呼吁新型执法方式的创设与应用;有的行政处罚疑难案件无据可循,暴露出《行政处罚法》实体规则的不足;严格的处罚程序设计,也让程序裁量的合法性成为新的理论议题;行政处罚法》的建构的惩罚逻辑能否“自圆其说?#20445;?#20063;面临不少诘问和挑战。

   在这一背景下,2018年9月10日,全国人大常委会对外公布了《十三届全国人大常委会立法规划》。其中,修改《行政处罚法》被列为第一类项目,即“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”。这意味着,1996年为?#34892;?#36943;制“乱罚款”现象而出台的相对“粗线条”的《行政处罚法?#32602;?#22312;实施了22年之后,将面临首次大修。[1]

   从我国既往的法律修改习惯来看,在法律草案公?#23616;?#21069;,全国人大常委会一般不会对外公布修法的基本立场和主要内容。现阶段,法学理论界与立法实务部门对此也尚未形成统一的认识。因此,在法学理论上充分展开《行政处罚法》修改的立法政策研究,梳理问题、总结经验、凝聚共识、明确方向,对于促进《行政处罚法》的科学变革,具有重要意义。

  

   一、立法目标之扩张:从单一到多元

  

   总体来看,1996年的《行政处罚法》秉?#25191;?#32479;的行政处罚观念,诸多原则性规定和具体制度设计已经相对滞后,立法者提供的处罚手段也非常有限,无法满足现代政府治理对多元治理工具的迫?#34892;?#27714;。在行政执法?#23548;?#20013;,以下两方面的问题比较明显。

   第一,行政处罚的预设目标单一,无法适应风险社会的现实需求。长期以来,同行政许可、行政强制一样,行政处罚被定性为一种命令控制型手段。这一认识在《行政处罚法》立法文本中明确体现,同时在理论界也被普遍认可。[2]立法者对《行政处罚法》的目标设定,往往只落在“法律威慑”这个单一目标上,即“通过法律责任为违法行为设置后果,从而为行为人创造在?#34385;?#25918;弃违法行为的激励”。[3]也正因此,《行政处罚法》存在大量的威慑性条款。譬如,行政处罚法》第8条规定的罚款、行政拘留等等。

   但是,通过强化威慑和惩罚目标,究竟能否达到预定的社会治理效果,也是难以准确评估的。正如有学者所言:“惩罚一直无法实?#21046;?#38596;心而令人失望,同时危机与矛盾也不断削弱它的效果”。[4]从根本上?#27492;担?#30001;于我们所面临的社会环境已经发生了根本性变化,传统以结果为导向的行政处罚体系,是建立在奉行自由意志与风险自担的传统社会之中的,其主要任务是要在制度上防?#26500;?#26435;力的任意扩张,拒绝政府的积极行为。但随着科技发展,现代社会已经进入到了风险社会。“风险社会的特?#26102;?#26126;基于自由主义原理的风险观已经不能适应现实,客观现实和社会心理均要求国?#20381;?#22823;干预范围,国家的安全保?#29616;?#36131;从关心现状、保护或重建一个不受干扰的状态为己任,发展到以未?#27425;?#30446;标全面型塑社会”。[5]在风险社会中,国家的角色和任务发生了根本性转变,政府不再扮演单纯“守夜人”角色,人们开始要求政府扮演更为积极的角色,“政府被要求强化规划未来生活”。[6]在这种关系中,国家不仅“可以”干预风险,而且?#23567;?#20041;务”干预风险。[7]

   因此,在立法?#38469;?#19978;,?#29616;?#20110;传统的以结果为本位的法律规范而言,预防性法律规范能够更好地满足公众的安全心理需求,正如刑法学者所言,“随着风险社会的来临,必然意味着现实社会的法是预防性的法?#20445;琜8]这当然包括《行政处罚法》的目标定位。在风险社会中,《行政处罚法》必须改变目前仅以惩罚为目的的功能预设,应当将整个法律评价机制前移,增加“风险预防”的法律目标。现在看来,这一需求在环境法上已经越来越明显,大量研究表明,“在风险社会背景下,环境行政处罚的预防功能需要进一步拓展,并具有独立的意义,即不仅要基于处罚附随产生避免再犯的主观预防效果,还要在危害后果发生之前,通过行为阻却具有重大环境风险的违法行为”。[9]

   第二,行政处罚种类较为单一,无法应对行政执法的复杂现状。对于行政处罚种类,《行政处罚法》8条前6项规定了“警告”、“罚款”等8种方式,理论界一般将其概括为?#23433;?#20135;罚”、“人身罚”、“行为罚”、“申诫罚”。这看起?#35789;?#20284;乎是十分丰富的,而且第8条第7项还配备了一个兜底条款,授权法律、行政法规可以进一步补充。

   但是,从?#38405;?#21069;?#23548;?#30340;观察来看,这还?#23545;?#19981;够,尤其是在我们将“风险预防”也一并纳入到《行政处罚法》的规制功能之后,这一问题将更为凸显。首先,现有处罚种类功能不足。虽然现有处罚种类确实可以对公民权益施加影响,能够限制行为人从违法行为中获益。但是,?#27425;?#27861;避免违法成本过低的情况,甚至会形成“违法成本低,守法成本高”的?#38480;?#22659;地。正因如此,?#23548;?#20013;很多生产经营者为了节省成本,宁?#38468;?#21463;罚款,甚至于主动将罚款内化为企业的成本核算,也不愿意建设配套的环保设施。这其中,关键的原因是现有规制手段的功能不足。譬如,“建设项目的大气污染防止设施没有建成或者没有达到国家有关建设项目环境保护管理的规定的要求,投入生产或者使用的……可以并处1万元以上10万元以下罚款。而一个铜冶炼厂,要建设起符合规定要求的大气污染防治设施至少也要几百万元,甚至于上千万元投?#30465;?#32780;且一个?#34892;?#30340;铜冶炼厂生产一天就可以得到几万元甚至几十万元的利润 …… 显然违法要比守法合算得多”。[10]其次,现有处罚类型有限。社会急速发展所带来的复杂性,?#23545;?#36229;出了《行政处罚法》的立法预期,现有处罚手段根本不能满足?#23548;?#38656;求,很多违法行为无法找到适合的处罚类型,[11]“我国《行政处罚法》所采用的概念不仅落后于西方国家行政处罚的立法发展,而且也落后于我国的法律?#23548;?#20854;结果是疏忽了对许多应当用行政处罚的方法调整的行为的关注,特别是一些轻微的不构成犯罪的刑事违法行为在我国找不到对应的处罚法规”。[12]

   总之,《行政处罚法》的规制目标必须扩充。新的社会环境提出了新的命题和任务,立法者应当秉持更加开放的立场,主动调整《行政处罚法》的目标预设,丰富《行政处罚法》的规制手段,提高《行政处罚法》的涵摄能力。具体?#27492;担?#31435;法者可尝试做如下修订:

   第一,增加“风险预防”的规制目标,设立风险预防原则,构建“以法律威慑为主,以风险预防为辅”的规制体系。无论是食品药品安全还是环境保护领域,行政监管机关?#38469;?#38469;承担着风险预防的重任,对此,《行政处罚法》不能置身事外,立法者必须转变规制理念,在传统的“法律威慑”规制目标中增加“风险预防”的内容,从而建立“以法律威慑为主,以风险预防为辅”制度体系。现阶段,彰显这一功能的主要抓手,就是在立法文本中创建“风险预防原则”。风险预防原则的对立面是处罚法定原则。处罚法定原则要求所?#34892;?#25919;处罚决定都必须建立在“稳定、明确、清晰、绝对”的事实基础之上,尤其是因果关系的认定,要求违法行为与损害结果必须具有可靠的因果关联。在立法文本上,《行政处罚法》30条往往被视为其依据。该条规定:“违法事实不清不得给予行政处罚”。

   长期以来,处罚法定原则既是《行政处罚法》中一项不可违背的基础性原则,同时也是被行政机关奉为圭臬的行为准则。但是,这在风险社会中却难以恪守,因为基于科技而产生的风险往往是不?#33539;?#30340;,风险本身究竟是否存在?是否真的具有危害性?以及危害与损害结果之间究竟是否具有因果关系?都将因为?#38469;?#19978;的复杂性而变得扑朔迷离。

   但是,尽管如此,行政处罚作为一种规制手段却不得不加以干预,国家需要将风险降到最低,从而“满足公众的安全心理需求”。[13]因此,处罚法定原则需要建立“例外”通道。在比较法上,这一“例外”往往被称之为风险预防原则。所谓风险预防原则,是指“在缺乏充分科学?#33539;?#24615;证明人类的行为会损害环境的情况下,要求采取预防措施”。[14]在环境法上,它被理解为“在受到严重或不可逆转的损害的威胁时,缺乏科学?#33539;?#24615;不应被用来作为延缓采取?#34892;?#25514;施防止环境退化的理由”。[15]与处罚法定原则不同,风险预防原则允许一定程度的推定,主张适度缓和“有害性不?#33539;?#21017;不规制”的绝对立场,从而?#38405;切?#22312;科学上不?#33539;ā?#32467;果上不可预见”但风险却昭然若见的行为加以干预。从对?#23548;?#30340;观察来看,这样的制度需求在我国也是客观存在的。长期以来,环境法上大量的“?#27835;?#26696;?#20445;?#23601;是因为根据处罚法定原则而无法实施必要的干预与惩戒。因此,立法者应将风险预防原则引入《行政处罚法》之中,可考虑创设如下文本:“当存在造成严重或不可逆转的损害的威胁时,行政机关不应当以科学上没?#22411;?#20840;的?#33539;?#24615;为理由拒绝做出行政处罚决定”。

   第二,增加新型行政处罚类型。在新的“法律威慑”和“风险预防”的二元功能体系下,行政处罚的目的和任务应从单一走向多元,创设多元化处罚类型。立法者可考虑在?#23433;?#20135;罚”、“人身罚”、“行为罚”、“申诫罚”之外,创建“声誉罚”。所谓声誉罚,是指“行政机关向违法者发出警戒,申明其有违法行为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起其精神?#31995;?#35686;惕,使其不再违法等处罚?#38382;健薄16]声誉罚由于是“利用信息社会中的不利信息的传播达到制裁违法者的效果?#20445;琜17]因此,其在信息?#38469;?#39640;?#30830;?#36798;的时代倍受重视,开始被频繁地作为一?#20013;?#24687;规制工具,用以?#33322;?#20256;统处罚类型在“法律威慑”上力不从心的局面。在《行政处罚法》修订之前,声誉罚已经在部门(以及地方)行政处罚法上广为应用,诸如“行政违法事实公布”、“黑名单”等手段,其实?#38469;?#22768;誉罚的典型?#38382;健?#20294;是,这些已经在?#23548;?#20013;运行?#24049;?#30340;制度,在制定法上却难以找到依据,而必须逐一通过部门行政法加以明确。很明显,这是极其不合适的,《行政处罚法》作为行政处罚的总论性文本,理应在总则层面做整体性布置。因此,立法者可考虑将“声誉罚”补充到《行政处罚法》8条之中。参照我国台湾地区《行政罚法》第2条之规定,[18]立法者可考虑增设如下文本:“公布?#24432;?#25110;名称、公布照片或者其他类似的行政处罚行为”。

  

   二、调控视角之转变:从行政到私人

  

控制行政处罚权,除了行政机关的视角,亦有相对人的视角。立法不仅可以以行政机关为对象,(点击此处阅读下一页)

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