杨登峰:行政法定原则及其法定范围

选择字号:   本文共阅读 58 次 更新时间:2019-07-23 23:23:35

进入专题: 法律保留   行政法定   法定范围  

杨登峰  

   摘要:  行政法定原则与法律保留原则相关但不相同。前者是对后者的扩展。法律保留原则主要考虑代议机关与行政机关之间的关系;行政法定原则则全面考虑"法与行政"之间的关系,是在"法律保留"的基础上进而提出包括"法规、规章保留"在内的"法的保留"。行政法定原则的核心问题是法定范围。自由权的消极性与社会权的积极性可成为界定行政法定范围的宪法依据。概而言之,干涉自由权之外部侵害行为与干预性给付行为、内部侵害行为与特殊给付行为、给相对人增加义务的程序、组织行为应纳入法定范围,其他行政行为应排除在外。

   关键词:  法律保留;行政法定;法定范围

   行政法基本原则是行政法的法哲学,为行政法提供最基本的?#27835;?#24037;具。虽然学界迄今就其内容和结构有诸多不同看法,但法律保留始终是行政法不可或缺的基本原则。不过,在我国法制环境下,应在坚持法律保留原则的基础上进一?#25945;?#20986;行政法定原则,以使行政法基本原则更臻完善。本文所论?#27425;?#25552;出行政法定原则的意义及其核心问题——法定范围。

  

   一、?#25105;?#20026;行政法定,而非仅法律保留

  

   讨论行政法定原则,须?#20154;?#26126;它与法律保留等原则之间的关系。法律保留原则首先是宪法原则,其次才是行政法原则。作为宪法原则,法律保留原则主要揭示代议机关与行政机关之间的关系。它指明,哪些事项必须先由代议机关通过立法加以规定,而后由行政机关依据法律规定来处理;哪些事项则可由行政机关自行来处理,无需以法律规定为前提。前者为法律保留的事项,后者则为法律保留之外的事项。这种权限划分的结果,在行政法上就转化为,但凡属于法律保留的事项,行政机关必须以法律规定为前提;未经法律规定的,不得为之。如此一来,宪法?#31995;?#27861;律保留原则便转化为行政法?#31995;?#27861;律保留原则,行政法也因此有了“法无规定即禁止”的法谚。

   行政法上法律保留原则最先由德国行政法学大师奥?#23567;?#36808;耶于上世纪初加以阐述。[1]上世纪中后期,法律保留原则分化出“议会(或国会)保留”概念,从而包含“议会(或国会)保留”和“可授权的法律保留”两个层次。“国会保留要求立法者就特定事务无论如何必须‘亲自’以法律决定,不得委由他人代劳。”“国会保留属于法律保留中禁止授权的部分,可说是法律保留的‘核心’部分。”[2]可授权的法律保留,指相关事项虽属议会立法的职责范围,但议会可通过法律授权行政机关以法规命令加以规定,行政机关因此也可依据此种授权性行政法规做出行政决定。[3]

   目前,除?#35828;?#22269;,法律保留原则已在包括日本、我国台湾地区在内的众多国家和地区得到承认和应用。[4]英美国家虽?#35789;?#29992;法律保留这一概念,但其法治概念或分权原则中包含了这一思想。[5]上世纪末,国内行政法学者开始引介这一原则,[6]所主张的法律保留原则基本借鉴?#35828;?#22269;法律保留原则的内容。[7]就法律保留层次,虽提出了“绝对保留”和“相对保留”两个概念,但基本与德国“议会(或国会)保留”和“可授权的法律保留”相当。[8]仅有一点变化值得关注,即上述学者在界定“相对保留”概念时,将行政处罚法、行政许可法和行政强制法中有关行政处罚、行政许可、行政强制设定权的划分规范也理解为一种授权,从而在一定范围将法律保留之“法”概念扩及到地方性法规、部门规章和地方政府规章。[9]

   迄今,法律保留原则已不再是我国行政法学理?#31995;?#20513;议,而是现行法律特别是立法法的明确规定。[10]但是,要完善我国行政法治理论,全面揭示我国行政与法的关系,基于我国宪法制度、立法制度和法律?#23548;?#30340;需要,仅停留在法律保留这一层面还远不够。

   首先,在我国,如同行政权不单纯由行政机关行使一样,立法权并非仅由全国人大及其常委会行使。除了全国人大及其常委会,国务院、国务?#26680;?#23646;部委、省级人大和较大市的人大及其常委会、省级人民政府和较大市的人民政府也在独立行?#20849;?#20998;立法权。[11]如此一来,行政机关不仅可以依据法律和授权性行政法规从事行政活动,还可以依据职权性行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章从事行政活动。这不仅是《宪法》和?#35835;?#27861;法》的规定,《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》也规定,法规和规章可设定行政处罚、行政许可或行政强制。国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要?#32602;?#20197;?#24405;?#31216;《纲要?#32602;?#26126;?#20998;?#20986;:“没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”这些充分说明,我国行政的依据不限于法律。?#24515;?#20110;法律保留原则,只能?#20174;?#21644;处理我国法律、授权性行政法规与行政之间的关系,却不能?#20174;?#21644;处理其他法规范与行政之间的关系。

   其次,基于法治原则,在法律保留范围之外,仍需在一定范围由行政法规和规章先行作出一般性规定,而后由行政机关依行政法规和规章对特定行政事务予以处理,不能任由行政机关自由为之。这是因为,与法律一样,行政法规、规章是一般性的行为规范,制定者无需也不大可能考虑特定人的利益,从而有助于他们站在更为公正和理性的立场上进行?#27835;?#21644;判断,防止偏袒和恣意的发生;此外,“从较为?#38469;?#38754;的观点看,法律是以公开方式作成的一般性、预先性的规范,可使国家行为对人民而言更具有可量度性、可预见性与可信赖性”。[12]因此,不需要法律保留,不等于不需要法规或规章的保留。但是,行政任务复杂而多变,要求所有的行政事务都先由法律、法规或规章事先作一般性规定也不现实。过分束缚行政机关的手脚,人民的利益会?#35789;?#20854;害。这就需要为其划出一个适当的范围。

   第三,前文提及,有学者在界定“相对保留”概念时,将行政处罚法、行政许可法、行政强制法中有关行政处罚、行政许可和行政强制的设定制度解释为授权立法,在一定范围内将法律保留之“法”概念予以泛化,似乎解决了上述问题,但如此解释不妥。?#35835;?#27861;法》9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规。”因此,法律保留意义?#31995;?#25480;权立法只能是全国人大及其常委会授权国务院立法。而行政处罚法、行政许可法和行政强制法关于设定权的规定,不仅包括行政法规、部门规章和地方政府规章,还包括法律、地方性法规;不仅包括积极许可性规范,还包括消极禁止性规范。[13]即便对授权立法做宽?#33322;饈停?#20063;不宜把上述规范解读为授权立法?#29615;?#21017;,授权立法概念会被“异化”。另外,法律保留原则主要立基于民主原则,旨在以代议机关制约行政机关。如果扩大法律保留之“法”概念的范围,使其不仅包括法律、授权立法,还包括其他非授权的法规、规章,不仅会造成相关法学概念的混乱,还会使法律保留原则原本揭示的原理和?#38750;?#30340;目标化为乌?#23567;?

   正是基于上述考虑,本文使用行政法定这一概念,在法律保留的基础上进一?#25945;?#35770;“法的保留?#20445;?#35797;图对我国“法与行政”的关系作出更加全面的说明。如果要下个定义的话,则可将行政法定原则表述为:行政机关作成行政决定必须有法?#31995;?#20381;据;无法?#31995;?#20381;据,行政决定?#27425;?#36829;法。显然,行政法定不是对法律保留原则的颠?#19981;?#25243;弃,而是在保留或继承该思想的基础上将问题做进一步?#30001;臁?#20855;体而言,是在议会保留和可授权的法律保留的基础上,进一?#25945;教?#21738;些行政活动即便无须以法律或授权性行政法规为依据,但仍须以职权性行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例或行政规章为依据。据此,在行政法定概念下,至少可以分出“人大保留”、“可授权的法律保留”、“非授权的法规和规章保留”三个层次。其中,“人大保留?#31508;?#26680;心,“可授权的法律保留?#31508;?#20869;壳,“非授权的法规和规章保留?#31508;?#22806;沿。因此,行政法定原则是基于行政机关享有立法权这一现实,把行政与法的关系的思考范围进一步扩展到法律保留范围之外。按此,行政法定原则与法律保留原则之间有三点差异:

   首先,行政法定之“法”与法律保留之“法律”的渊源不同。法律保留原则要求行政行为必须以法律或者授权性行政法规为前提。故法律保留之法律主要指全国人大及其常委会制定的法律文件,最多包括授权性行政法规。行政法定原则则不然。除法律、授权性行政法规外,职权性行政法规(即国务院依据宪法或组织法赋予的职权制定的行政法规)、地方性法规(包括自治条例和单行条例)、部门规章、地方政府规章均可成为行政的依据。

   其次,法律保留原则?#20174;?#30340;是代议机关与行政机关之间的分权关系,主要解决哪些事务须保留给代议机关来处理,哪些事务须保留给行政机关自行来处理;而行政法定原则则反应的是“法与行政”之间的关系,主要解决哪些事务只能在有权机关制定法律规范的前提下才能做出行政决定,哪些事务可在没有法律规范的前提下直接以行政决定的方式来处理,或者依据“其他规范性文件”来处理。

   最后,法律保留原则以议会民主、法治国家和人权保障原则为根据,[14]行政法定原则则主要以法治和人权保障原则为依据,兼顾民主原则。行政法定原则的法概念中包括大量行政法规和规章。虽不能说这些法律文件的制定毫无民主性,但与法律制定的民主性相比尚有一定差距。这是因为,行政法规和规章的制定程序尽管引入了听证制度,社会各界可以参与到制定过程中,[15]但其程序比较简约,不论是其代表的全面性、参与的广泛性,还是讨论的深入性,都不能与全国人大及其常委会制定法律的程序相比。它主要依靠法的一般性,确保行政行为的确定性和可预见性,达到维护公民自身合法权益的目的。

   除了法律保留,理解行政法定原则还须明确它与行政职权法定之间的关系。这不仅因为二者文字上极为相似,还因其内容紧密相关。

   应该说,行政职权与行政行为是同属于“行政”之下的一对并列概念。依此,行政法定应包括行政职权法定和行政行为法定两个方面。行政职权法定,即行政机关的管辖权,包括地域管辖权、事项管辖权与层级管辖权,均先由法律、法规或规章来规定,而后由行政机关在法定的管辖权限内行使。行政行为法定,即行政行为的事实构成要件和法律后果均由法来规定,行政机关只能在法定的事实构成要件成就时,做出行政行为,赋予相对人法定的后果。行政职权关乎行政体系建构,不宜由行政机关各自为政,故行政职权法定无可厚非。但是,行政职权的设定往往比较宽泛,行政法定原则仅停留在职权法定层面,其法治功能就难以彰显。只?#34892;?#25919;行为得以法定化,行政行为才具有确定性和可预期性,行政法定原则也才能发挥维护法治与保障人权的功能。因此,在行政行为法定的层面讨论行政法定原则才更有价值。本文对于这一概念的使用也立足于这一意义。

   综上所述,本文所述行政法定原则是对法律保留原则的发展,与周佑勇教授在其《行政法基本原则研究》一书中所述的“行政法定原则”不同。在该用语中,行政法定大致与行政法治、依法行政基本等同,其下包括职权法定、法律优先与法律保留等原则。[16]基于行政法定与法律保留之间的关系,讨论这一原则时不能脱离但也不能局限于法律保留原则;基于行政职权法定与行政行为法定之间的关系,讨论的重点将放在行政行为法定这一层面上。

   在行政行为的层面谈论行政法定原则,涉及法定范围、法定位阶、法定程度三个方面的问题,它们分别是:是所有的行政行为均须以法的规定为前提还是其中一部分?属于法定范围的行政事项应由哪个位阶?#31995;?#27861;律渊源来规定?法律的规定应达到怎样的具体程度?三个方面的问题虽相互关联,但最核心的问题是法定范围。它相当于一个法律规范的事实构成要件。故本文先讨论这一问题。

就行政法定的范围,国内至少?#23567;?#37096;分法定”和“全面法定”两种的意见。“部分法定?#31508;恰?#32434;要》所体现的思想,即仅影响人民合法权益或增加人民义务的行政决定须有法的依据。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法律保留   行政法定   法定范围  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.9737491.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.9737491.com/data/117359.html

0 推荐

在方框中输入电?#20305;始?#22320;?#32602;?#22810;个?#22987;?#20043;间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术?#27604;佟?#22609;造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作?#32602;?#29256;权归作者本人所?#23567;?#32593;络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作?#32602;?#22343;转载自其它?#25945;澹?#36716;载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网
轩辕传奇石碑坐标
如何看极速快三趋势图 金龙棋牌官网多少 龙江福利彩票36选7 福利彩票3d走势 牛牛热视频 一分赛车微信计划群 排列三预测最准十专家预测号 神话误乐城网址 体育彩票吉林11选5开奖结果 江苏开奖结果十一选五